CONSULTA (8) 2011
Imputación objetiva, causalidad, varios sujetos crean conjuntamente un riesgo no
permitido, delito de incendio, delegación
Normas Asociadas: CP ART.490; CP ART.492
Materias: Imputación Objetiva/ Imputación Subjetiva
Descriptores: Riesgo; Imputación objetiva; Homicidio simple; Culpa
PREGUNTA
Estimados:
Solicito me puedan apoyar con material, doctrina y jurisprudencia, pues se trataría de un
complejo problema de imputación objetiva, al existir en principio varias causas cuya
suficiencia aún queda por aclarar, pero que indudablemente configuraron el hecho del
incendio en centro penitenciario de San Miguel.
Este 28 de marzo se formalizará, entre otros, a 5 gendarmes por cuasidelitos reiterados
de homicidio, y se trata principalmente de oficiales de gendarmería que no estaban en el
sitio del suceso, a quienes suponemos se le imputará una serie de infracciones relativas a
no adoptar las medidas pertinentes para mantener una red seca y húmeda operativas, así
como no implementar procedimientos adecuados para actuar en caso de incendio, dadas
las condiciones de hacinamiento en que vivían los internos, el alto contenido o carga de
combustible que había al interior de los colectivos, sumado a ello el hecho de permitir el
uso al interior de las celdas de materiales inflamables como cilindros de gas licuado que
eran proporcionados por la propia institución a través del economato. Principalmente
necesito ayuda respecto de una probable formalización por cuasidelitos reiterados de
homicidio basados en que uno de los gendarmes no realizó con la frecuencia debida las
“rondas” que debía hacer.
RESPUESTA
La respuesta exige precisar –lo que se hará de forma sintética- en qué consiste la teoría
de la imputación objetiva, pues ésta esclarece la determinación de la atribución correcta
de un resultado delictivo al comportamiento de una determinada persona. Previo a ello es
necesario reducir el marco de análisis de acuerdo a los posibles delitos que van a ser
imputados. Esta reducción se justifica en que el delito que presuntamente va a ser
imputado son –en principio únicamente- realizaciones múltiples de homicidios negligentes,
es decir, se trata de delitos de comisión –en contraposición a los delitos de omisión-, de
delitos de lesión –en contraposición a los delitos de peligro- y de resultado –en
contraposición a los delitos de mera actividad-. La trascendencia de esta “reducción”
previa al análisis, reside en que la teoría de la imputación objetiva asume matices
diferentes en los que cabría desarrollar de tratarse de un delito de omisión, o de peligro o
de mera actividad, por ende, el análisis que se llevará a cabo en principio sólo es válido
en referencia a estos particulares casos de comisión de delitos de homicidio.
En general, tratándose de delitos de comisión –lo que significa que se realiza a través de
un hacer-, de resultado –lo que significa que el delito exige que se produzca un estado de
cosas independiente de la existencia de la acción del sujeto- y de lesión –lo que significa
que el delito exige como condición de su tipicidad que se cause un afectación a la
integridad del bien jurídico, en este caso, que se produzca el cese de la vida-, la teoría de
la imputación objetiva, suponiendo que existe una relación causal, requiere para poder
atribuir a una conducta un resultado lesivo que exista (1) un resultado clasificable dentro
del ámbito de protección de la norma (2) la creación de un riesgo (3) que ese riesgo haya
sido creado por un sujeto X (4) que precisamente ese riesgo creado por X se materialice
en un resultado delictivo. Sólo concurriendo estos 4 presupuestos puede imputarse un
suceso delictivo al comportamiento de una determinada persona.
La teoría de la imputación objetiva es sostenida en la actualidad por la doctrina dominante
en el derecho europeo continental, también en Sud-América y Chile con ciertas variantes
–la mayoría de la doctrina chilena la ocupa como complemento de las teorías causalistas
y finalistas. La razón de la masiva aceptación de dicha teoría deriva de que la doctrina
rechaza la excesiva amplitud de las teorías causales y finales para determinar qué
resultado puede ser imputado al agente. Además, dichas teorías no son capaces de
establecer criterios precisos que justifiquen la amplitud de la atribución de un resultado
delictivo. La teoría de la imputación objetiva pretende restringir la amplitud de la atribución
de un resultado a una conducta a través de criterios valorativos, rechazando la prioridad
de criterios naturalísticos. Esta es la base de la adopción de esta teoría.
Antes de abordar la teoría de la imputación objetiva y su rendimiento para la estrategia de
la defensa en este caso, se analizarán otras estrategias previas que abordan otros temas
que plantea el caso y que podrían ser de utilidad para demostrar que el hecho delictivo
NO puede ser imputado, pero antes debe considerarse lo siguiente: debe determinarse el
ámbito de exigencias para la comisión de los delitos culposos.
Politoff & Matus & Ramírez distinguen dos grados de culpa, una “culpa grave” y una
“culpa leve”. La importancia de esta clasificación es que el estándar para determinar si
hay o no negligencia es la gravedad del apartamiento del estándar de cuidado. De este
modo, para probar la comisión de un delito negligente en base al art. 490 CP bastaría que
la conducta haya sido realizada con “culpa grave”, lo que exige un “apartamiento”
sustancial de la norma de cuidado. Para probar la comisión de un delito negligente en
base al art. 492 CP bastaría que la conducta haya sido realizada con “culpa leve”, lo que
exige si bien un “apartamiento” no-sustancial de la norma de cuidado, exige de forma
copulativa la infracción de reglamentos. El caso que se consulta, necesariamente al
tratarse de un contexto especial, debe o debió haberse regulado por vía reglamentaria –a
través de oficios, resoluciones o protocolos, etc.-, por lo tanto exige que se demuestre la
existencia de dicha norma de cuidado1. Esta alternativa permite con mayor facilidad
sostener los problemas de legalidad y de imputación subjetiva que se mencionan al inicio
de esta consulta. En todo caso, esto es sólo desde el punto de vista estratégico, pues la
necesidad de una reglamentación del estándar de cuidado de acuerdo a normas técnicas
–reglamento penitenciario, protocolos, etc.- en el contexto penitenciario puede derivarse
sin necesidad de recurrir al art. 492 del CP.
1. Problemas de legalidad y el concepto de “frecuencia de las rondas”:
El primer problema que se produce es de legalidad. En efecto, ya que no se trata de un
deber establecido legalmente –el deber de realizar rondas con cierta frecuencia-, se
1 Esta ha sido la interpretación adoptada en otro trabajo sobre delitos de la ley del tránsito, Fernández, José
Manuel “Manejo de vehículo sin licencia y en lugar privado” Consulta n° 19 (2010), véase especialmente la
sección 1.1 y 1.2.
infringe el principio de legalidad que debe regir los delitos de omisión, de comisión y de
negligencia.
El segundo problema que se produce es que infringe el principio legal sobre
determinación de la conducta prohibida, porque no existe un parámetro legal ni
institucional –ni tampoco reglamentario u de otro tipo – que al definir la “frecuencia de las
rondas” –lo mismo vale para el caso del conocimiento especial para utilizar una red
seca/húmeda- le permita al sujeto conocer a que regla debe adecuar su comportamiento,
por ende, en este caso el sujeto ex-ante no pudo saber cuál era el parámetro con arreglo
al cual su conducta podía ser calificada como penalmente prohibida.
El tercer problema es uno de adecuación de la supuesta norma infringida de “deber de
cuidado”. Ex-post la norma no es eficaz porque el sujeto al no haber podido conocer la
frecuencia “debida” de las rondas tampoco pudo contribuir a dicha evitación (se
denominará en adelante a la “norma sobre frecuencia de la rondas” como norma R, en
principio lo que se diga a este respecto es válido para el caso del conocimiento especial
para manejar una red seca/húmeda), en efecto, asumir que de haber existido dicha norma
–y de su seguimiento- el sujeto habría podido darse cuenta del incendio y dar aviso con
mayor antelación, sólo es válido como interpretación “posible”, pero en la actualidad esta
norma no existe y por ende el resultado no se pudo evitar ni reducir sus consecuencias
sobre la base del cumplimiento del deber. Naturalmente ya que ex-ante no existe una
norma, ex-post tampoco puede hacerse responsable a una persona por no haber hecho
algo que nunca tuvo conocimiento que tenía que hacer, nunca pudo saber qué la omisión
de un determinado comportamiento o que su falta de adecuación a un estándar de
cuidado estaba sancionada penalmente. El problema del mantenimiento en buenas
condiciones de la red húmeda/seca es el mismo en la medida que no exista un
reglamento que encomiende al gendarme que se haga cargo de dicho mantenimiento.
Pero incluso tratándose del gendarme encargado, el tampoco podría ser hecho
responsable porque no pudo saber previamente que él era el encargado al no existir
norma que lo dispusiera, e incluso si existiera dicha norma, si no se le dieron los medios –
económicos, pero también humanos como una debida capacitación- para resolver los
problemas de la red húmeda/seca, tampoco podría ser hecho responsable, porque él no
era el encargado de manejar el presupuesto y decidir sobre su destinación.
2. Problemas de imputación subjetiva
El problema de legalidad también genera problemas de imputación subjetiva. La tesis que
probablemente sostendrá el Ministerio Público es que el imputado sabía –lo que permitiría
fundar el dolo- o debía saber –lo que permitiría fundar negligencia- que el no comportarse
con el “cuidado debido” generaba el riesgo de un aviso inoportuno a bomberos. No
obstante, como acabamos de ver, sin un reglamento el imputado o no sabía o no podía
saber.
El problema de determinación de la culpa no pasa solamente por determinar que existe un
desempeño descuidado en un ámbito riesgoso, sino establecer previamente quien es el
responsable de que en ese ámbito se sigan determinadas reglas, por ende lo importante
es identificar al sujeto a cargo del control de dichas reglas. Claramente, el gendarme no
es el encargado de definir los protocolos de contingencia ni la frecuencia de realización de
rondas ni, en general, de prevención de riesgos. El directamente responsable de que el
ámbito no genere peligros o que genere los peligros “dentro del riesgo permitido” –vid.
supra 3.1 y 3.2- es, en principio, el único que podría ser considerado penalmente
responsable, salvo que él hubiera adecuado su comportamiento a la reglamentación
vigente, y que el resultado se hubiera producido a consecuencia del incumplimiento de los
deberes de sus sub-ordinados, pero como hemos visto, no exite reglmentación vigente.
3. Teoría del riesgo permitido
3.1. Aspectos básicos
La teoría del riesgo permitido es parte fundamental de la teoría de la imputación objetiva,
y es uno de los elementos que permiten evitar los problemas de excesiva amplitud a que
se llega sobre la base de las teorías finalistas y causalistas. Esta teoría permite excluir del
ámbito del derecho penal, aquellos riesgos que generan resultados lesivos pero que se
producen dentro del “riesgo permitido”.
En base al riesgo permitido se excluye del ámbito de la responsabilidad penal la
materialización de los daños que son consecuencia de los peligros que aceptamos que se
generan en la vida diaria, ya que sancionar por estas conductas haría la vida social
imposible. El ejemplo clásico que se cita en estos casos consiste en la conducción de
vehículos motorizados. Conducir un vehículo motorizado es una actividad que genera
peligros, si suprimiéramos la posibilidad conducción de vehículos motorizados con
seguridad disminuirían los accidentes de tránsito y por ende se salvarían muchas vidas.
Pero en la vida moderna se acepta la existencia de la conducción de vehículos
motorizados y con ello se acepta también que se perderán muchas vidas en accidentes
del tránsito, estos riesgos son los riesgos “normales” de la vida y por esa razón
constituyen “riesgos permitidos”. Estos riesgos permitidos representan obstáculos a la
imputación penal: de concurrir excluyen la responsabilidad penal por falta de imputación
objetiva. En el contexto del tránsito vehicular, para distinguir aquellos riesgos “permitidos”
de aquellos “no permitidos” se formulan ciertas reglas –las normas del tránsito-, de forma
tal que los daños que se sigan a pesar del respeto a dicha reglas no pueden ser objeto de
sanción penal, porque dichos daños serán consecuencia de la realización de un riesgo
permitido.
En conclusión, sólo los daños provenientes del manejo realizado de forma no-conforme a
dichas reglas puede ser objeto de sanción penal, porque se ha desarrollado fuera del
riesgo permitido –es decir se han generado daños que no son “permitidos”. En
consecuencia, los daños que se generan en una conducción realizada en conformidad a
dichas reglas no pueden ser objeto de sanción, pues precisamente este tipo de daño, es
lo que constituye la clase de aquellos riesgos materializados que se aceptan como
condición de una sociedad en la que el manejo de vehículos motorizados es posible.
Estos daños se generan “dentro del riesgo permitido” y por ende no son susceptibles de
reproche penal.
Naturalmente, cuáles sean las reglas que definan los riesgos permitidos y determinen los
riegos no permitidos dependerá del contexto en cuestión, de esta forma, cuales son los
actos constitutivos de negligencia en el derecho del tránsito no son los mismos que son
constitutivos de un acto negligente en el derecho médico. Ello implica la necesidad de
identificar cuáles son las reglas que de haber sido seguidas por el imputado habrían
significado considerar el resultado como no-imputable, y por lo tanto, permitido.
3.2. Riesgo no permitido
El riesgo no permitido es la “otra cara de la moneda” del riesgo permitido, si del
comportamiento se siguen consecuencia lesivas –que realizan la descripción de la
conducta prohibida en el tipo-, y dichas consecuencias lesivas se generan precisamente
porque el destinatario de la prohibición no se ajustó a las reglas que definen el
comportamiento correcto, entonces el sujeto realiza un “riesgo no permitido”, y por ende,
cabe averiguar si se cumplen el resto de los requerimientos de la teoría de la imputación
objetiva, cumpliéndose, el imputado puede ser en principio hecho responsable de los
resultados lesivos.
En este caso ¿es constatable la existencia de la realización de un riesgo no permitido? Es
decir, ¿existe una norma legal que establezca la frecuencia debida de las rondas a
realizar? Como se ha no hay norma legal ni existe norma reglamentaria que lo establezca,
tampoco existió una capacitación para los funcionarios, ni hay plan de contingencia, ni
existe una proporción adecuada de gendarmes por preso suficiente para lograr un
adecuado grado de control de la población penal, tampoco existen mapas actualizados de
las cárceles. La pregunta en este punto es ¿es el imputado el responsable de estas
carencias institucionales?, ¿fue debidamente capacitado para hacerse cargo de estas
falencias?, ¿le fueron instituidas nuevas funciones para resolver los problemas de
presupuesto? Todas estas preguntas deben ser respondidas negativamente; no hay
norma legal ni reglamentaria que establezca la frecuencia debida de las rondas a realizar,
el funcionario no fue debidamente capacitado y tampoco adquirió nuevas competencias
institucionales que lo facultaban para tomar decisiones presupuestarias.
A las falencias ya detectadas en el sistema de “trabajo” y de recursos humanos, se
agrega el estado actual de las cárceles, el que se encuentra sobre-saturado de internos y
por ende no constituye un contexto adecuado para prevenir este tipo de sucesos, por
estos motivos, con mayor razón debe concluirse en la falta de imputación: el gendarme no
puede hacerse competente de todas estas falencias humanas, institucionales,
presupuestarias y de sobre-saturación, porque no es el institucionalmente responsable de
ejecutar estas tareas. De esta descripción de la situación carcelaria se sigue que con
anterioridad al incendio ya estaba originada la creación de un riesgo no permitido: las
malas condiciones de los internos, la falta de capacitación, la escasez de medios de
Gendarmería y el hacinamiento, constituye un estado inicial de cosas que sobrepasa con
creces el riesgo permitido, y por ende, no permite la imputación objetiva del resultado al
comortamiento del gendarme. En un sentido similar al propuesto se manifiesta Jakobs:
“… hay que atender a qué riesgo es el que primero se concreta perfectamente, es decir, cuál es
el que primero ha salido del ámbito de organización de la persona a la que le incumbe. En
relación con el ejemplo citado: si el responsable de la carga ha ordenado la sobrecarga antes de
que al realizar las labores de mantenimiento incorrectamente se deñasen los cables, en la caída
se realiza sólo el riesgo derivado de la sobre carga, porque a partir del momento en que esto
consta, la caída ya no depende de que el ascensor no exceda de la carga máxima.” (p. 297)
Aplicando directamente la tesis de Jakobs a este caso, la muerte por incendio no se
produciría –no podría imputarse- por el riesgo no permitido realizado por el gendarme,
sino que por el riesgo creado por aquellos competentes de mantener el recinto carcelario
en condiciones óptimas, lo que incluye como responsables no sólo al encargado de
determinar la cantidad adecuada de gendarmes en proporción a la cantidad de reos –de
acuerdo a estándares internacionales de seguridad-, etc., sino también aquellos
encargados de decidir sobre la destinación de dineros para la construcción de cárceles,
aquellos encargados de la contratación de personal, aquellos encargados de capacitar a
los funcionarios, etc., en general, a aquellos encargados con poderes de decisión sobre el
adecuado funcionamiento del recinto carcelario. Independientemente de quienes sean
estas personas, lo claro es que el gendarme no era el encargado o responsable de estas
funciones, por lo tanto al incumplirse son los encargados quienes se hacen responsables,
son ellos en definitiva, quienes crean un riesgo no permitido.
4. Criterios de imputación objetiva
4.1. Ámbito de protección de la norma
Tal vez uno de los criterios más importantes para fundar la imputación del hecho al
conducta es la determinación del ámbito de protección de la norma. Este criterio permite
excluir la imputación cuando el suceso acaecido no constituye una materialización de
aquellos riesgos que la norma pretendía evitar. Las disposiciones penales no pretenden
evitar todo resultado dañoso para las personas, si fuera así, no necesitaríamos de Código
Penal ni de leyes especiales, sino una sola norma que estableciera que todo resultado
dañoso merece reproche penal. Como esta conclusión es inaceptable desde el punto de
vista del principio de legalidad constitucional y no se corresponde con nuestro sistema
jurídico penal, debe entenderse que cada norma penal tiene un ámbito de protección
específico. En este caso concurre la norma que prohíbe matar a otro, y la condición que
produce la infracción de la prescripción consiste en incumplir la norma sobre frecuencia
de realización de las rondas. Ahora bien, resta determinar si dicha norma tenía un “ámbito
de protección” vinculado al ámbito de protección de la norma sobre prohibición de
homicidio. El presupuesto de esta indagación está compuesto de dos elementos:
(a) El ámbito de protección de la norma R coincide al menos parcialmente con el
ámbito de protección de la norma sobre la prohibición del delito de homicidio
(b) El ámbito de protección de la norma R incluye el incremento de la probabilidad de
salvamento de los internos frente a casos de incendio, pues a través de las rondas
es posible percatarse siempre con anticipación de este tipo de eventos de modo
de poder realizar acciones para suprimir o mitigar los riesgos que se siguen de los
incendios (PE: llamar a bomberos de forma oportuna)
De estos dos elementos se sigue la siguiente proposición:
(c) El incumplimiento imputable de la norma R incrementa el riesgo de infracción de la
prohibición del homicidio, por esta razón, es posible imputar un homicidio si un
sujeto X obligado a cumplir con R no la cumple y esto provoca un homicidio
Para el resultado (c), es imprescindible demostrar que el fin de protección de la norma R
consiste en permitir conocer signos evidentes de incendio, pues sólo de esta manera
puede llegar a concluirse que el aviso no oportuno que sea consecuencia del
incumplimiento de la norma R, produce condiciones de riesgo que en este caso determinó
que varios internos murieran en el siniestro.
El análisis precedente se ha realizado sólo para demostrar la plausibilidad inicial de la
aplicación de (c), puesto que como se verá a continuación, aún a pesar de encontrarse el
caso dentro del ámbito de protección de la norma el imputado puede no ser responsable
de los hechos.
4.2. Creación de riesgo
Concédase por el momento que existió una infracción de cuidado y que no se presenta
problema de legalidad alguno, sea porque el cumplimiento de dicho deber es exigido por
una norma legal que sí existe, o porque existe una norma reglamentaria o incluso porque
se considera que no hay problema de legalidad alguno por el hecho de no existir norma
legal o reglamentaria que regule y disponga el cumplimiento del deber, ¿se está creando
un riesgo típicamente relevante al no hacer la ronda en conformidad al reglamento? Esta
pregunta puede contestarse afirmativamente siempre que exista una conexión entre la
finalidad de la norma que prescribe no matar y la finalidad de la norma sobre frecuencia
de rondas. Como se vio en la sección anterior la conexión que debe existir es medio/fin: la
finalidad de la norma sobre frecuencia de incendios debe implicar el cumplimiento de la
norma de no matar, porque sólo si el cumplimiento de la norma sobre frecuencia de
rondas implica el cumplimiento de la norma de no matar, el sujeto podría ser hecho
penalmente responsable, ¿porqué?, porque si hay una conexión medio/fin el no hacer las
rondas con la frecuencia requerida significa o equivale a no hacer lo necesario para poder
cumplir con la norma de no matar, y por ende, significa su infracción.
Para que exista la creación de un riesgo típicamente relevante la infracción de la norma
de cuidado debe representar a la vez un incumplimiento de la norma de no matar. Esta
creación del riesgo se explica en que hay normas cuyas finalidades deben estar
conectadas: la finalidad de la norma de no matar es que no se produzcan ciertas clases
de muerte –intencionales y negligentes causadas por el hombre directa o indirectamente-,
y la finalidad de la norma sobre la frecuencia de las normas, debe ser –de haber más
finalidades esta debe ser al menos la finalidad prioritaria que desplaza la otras finalidades-
permitir darse cuenta de un incendio para poder dar aviso oportuno a bomberos. Para
poder afimar la conexión y que un determinado comportamiento –la omisión de las rondas
con la frecuencia debida- causa un riesgo no permitido, por ende, para imputar las
consecuencia del riesgo al comportamiento del agente y hacer responsable al sujeto
porque al no hacer las rondas en conformidad al reglamento causó la muerte de los
internos de la cárcel, no sólo se requiere (1) una conexión “normativa” entre la norma que
prescribe no matar y la norma sobre frecuencia de rondas, sino además (2) una conexión
“instrumental” en virtud de la cual las rondas realizadas con una determinada frecuencia
efectivamente son capaces de evitar resultados fatales, sólo cumpliéndose ambas
conexiones es posible imputar un resultado de muerte al incumplimiento del deber de
hacer rondas. La imputación sobre la base de esta “doble conexión” es correcta no
obstante pueda existir una justificación de su incumplimiento que determine que el sujeto
no puede ser hecho penalmente responsable, como podría ser que tuvo que salvar la vida
de otros sujetos.
En suma, si la finalidad de la norma sobre las rondas no cumple con al menos uno de los
requisitos de “conexión” la persona no puede ser hecha responsable de la muerte de los
presos por el incumplimiento de la norma: o bien por falta de (1), porque la norma sobre
frecuencia de rondas no está vinculada normativamente al la norma de no matar, lo que
se constataría si la norma sobre frecuencia de ronds posee múltiples finalidades y cumplir
una implica incumplir otra –no existiendo una norma legal que resuelva la antinomia no
puede imputarse una alternativa específica de resolución a la decisión del sujeto sujeto-, o
bien por falta de (2), porque dicha norma exigiría un imposible, a saber, evitar la muerte a
través del cumplimiento de una norma cuyo cumplimiento en condiciones ideales no es
capaz de producir dichos resultados.
4.3. Incremento del riesgo
Primer argumento
Uno de los criterios para imputar objetivamente un resultado es demostrar que dicho
comportamiento efectivamente incrementa el riesgo. Como vimos en el punto anterior, el
riesgo creado existía al momento de los hechos por lo que no fue “creado” por el
gendarme. Aún cuando se estime que este hecho no es suficiente para excluir la
imputación al imputado, debe considerarse que a ese riesgo se sumó la permisión
“institucional de gendarmería” que facultaba a los internos a tener balones de gas para
preparar sus comidas y poder mantenerse con calor durante el invierno. La facultad de los
internos basada en la permisión de gendarmería es un elemento importante para
determinar la imputación, pues normalmente cuando el estado inicial es de riesgo
permitido, la realización de un riesgo no permitido a través de un incremento de riesgo es
en principio plenamente imputable, pero cuando la situación inicial es de riesgo no
permitido, entonces el mero aumento del riesgo no es un criterio decisivo para determinar
la imputación del resultado, porque este puede ser explicado en base a los riesgos no
permitidos pre-existentes o incluso en base a otros riesgos que pueden haberse
producido durante el suceso.
Segundo argumento
Para poder afirmar que existe un incremento del riesgo típicamente relevante, habría que
afirmar que una frecuencia X de rondas efectivamente incrementa de forma sustantiva la
probabilidad de detectar un incendio. Sólo si las probabilidades son sustanciales podría
entenderse que las rondas son el mecanismo imprescindible para poder conocer con la
debida anticipación los signos que evidencian un incendio. El problema de este
planteamiento es que para la imputación del resultado no se reuiere solo un incremento
del grado de probabilidad –de acaecimiento de un hecho, es decir un aumento de la
probabilidad de (P + 1) a (P + 2) de la muerte de Z, a consecuencia del incumplimiento de
la frecuencia X por parte del gendarme-, sino que pueda afirmarse necesariamente que
una cierta frecuencia –la frecuencia debida establecida por el reglamento o protocolo-
permita conocer los hechos que evidencian un incendio, de modo de hacer posible el
contacto oportuno con bomberos.
La mera probabilidad no es suficiente para afirmar un incremento de riesgo en el sentido
de la teoría de la imputación objetiva, es decir, no cualquier aumento de probabilidad hace
al comportamiento que lo origina imputable. En efecto, aún cuando pueda comprobarse
que efectivamente existió un incremento del riesgo por no haberse hecho la ronda en
forma debida, todavía el sujeto no es necesariamente responsable. Piénsese en las
distancias que tuvo que recorrer el gendarme durante la ronda, incluso con una frecuencia
debida el gendarme una vez de espaldas al lugar de los hechos es incapaz de conocer
qué acontecimientos característicos del origen de un incendio están teniendo lugar. Por lo
tanto, si a pesar de haber hecho la ronda en conformidad a la norma si el incendio se
hubiera originado justo cuando el gendarme no pudo ver, no le puede ser imputable el no
haberlo visto, por ende, el hecho tampoco puede serle imputable por falta de realización
del tipo subjetivo. Esto es consistente con aceptar que el conocimiento susceptible de
demostrarse en el proceso penal, es un conocimiento “supuesto” o inferido. El
conocimiento no es actual aunque posible, y simplemente se imputa cuando pueda
inferirse que el sujeto X ha necesariamente podido conocer los signos evidentes de un
incendio. La suposición de conocimiento sobre la base de hacer las rondas con la
frecuencia debida sólo es siempre válida si efectivamente dicha frecuencia podía asegurar
siempre la posibilidad de conocer dichos signos, pero en este caso, hay varios factores
que permiten cuestionar la validez de la inferencia (i) con el número de gendarmes de
turno no es físicamente posible saber que es lo que está sucediendo en todo momento y
en todos los lugares importantes (ii) la distancia de las rondas, esto genera “puntos
ciegos” en la labor de vigilancia y en los cuales puede detonarse un incendio y que
dificultan el aviso oportuno a bomberos (iii) el incendio fue un hecho premeditado, es
decir, existió una debida preparación por parte de los causantes por lo que probablemente
buscaron una oportunidad en la que el incendio tenía mayor probabilidad de éxito. No es
descartable que los hechores hayan buscado justo el momento preciso en que el lugar no
estaba siendo custodiado, por ende, aunque se hubiera hecho la ronda con la frecuencia
debida de todos modos existiendo espacios de tiempo en que los lugares dejan de ser
custodiados –los “puntos ciegos”-, el incendio se hubiera producido y la alerta hubiera
sido dada con poca anticipación.
El MP entonces debe probar cuántos metros debe recorre el agente, cuantos guardias
hay, si las rondas son un mecanismo eficiente de vigilancia, entre otras preguntas
importantes. En efecto, el MP debe probar que el gendarme podía conocer el estado
actual de la cárcel en todo el momento durante el cual realizaba la ronda, pues ello es
requisito de la imputación de conocimiento, porque de haberla realizado habría adquirido
el conocimiento necesario de los signos que evidenciaban la existencia de un incendio y
que le hubieran obligado a dar aviso a bomberos y tomar las medidas correspondientes.
Además el MP debería probar que los internos iniciaron el incendio sin indagar sobre las
rondas del gendarme, porque de haber elegido justo el momento en que el gendarme no
estaría porque sabían que no respetaba la frecuencia debida –esto es independiente de
que efectivamente hayan conocido o no la existencia de un reglamento sobre la
frecuencia, basta que supieran que existían vacios entre ronda y ronda suficientes para
dar inicio al incendio-, se estarían aprovechando de un punto ciego del sistema del que se
hubieran aprovechado de todos modos aunque el gendarme hubiera hecho la ronda con
la frecuencia debida, por ende la imputación sería superflua.
En suma, el MP debe probar (i) que la frecuencia debida de las rondas eliminaba la
posibilidad de que los internos pudieran dar inicio a un incendio, porque al saber que los
internos iniciaban un incendio ello habría generado una secuencia de sucesos que
habrían bloqueado la posibilidad del incendio (ii) que el aviso oportuno hubiera resultado
en el salvamento de los internos, porque de existir causas que hacían irrelevante el aviso
oportuno, entonces la ronda debida era penalmente irrelevante, y a lo más existiría una
tentativa de homicidio negligente, desistida por lo demás, ya que el gendarme intentó
colaborar salvando a los internos que podía rescatar, por lo tanto su conducta sería
impune. De hecho podría incluso llegar a postularse que el gendarme no incrementó el
riesgo, sino que lo disminuyó. Al existir una situación inicial de riesgo no permitido ya
creado –déficit de condiciones carcelarias, etc.-, el sujeto se comportó disminuyendo el
riesgo no permitido, pues hay evidencia que salvó a muchos internos y que se quemó las
manos tratando de ayudar.
4.4. Imputación del riesgo al agente
4.4.1. Existencia de varios riesgos
No basta para la imputación del hecho la determinación del ámbito de protección de la
norma, la creación del riesgo y que ese riesgo haya generado el resultado, sino
determinar si ese riesgo fue una “aporte relevante” para la producción del resultado. Esto
es necesario en los contexto en que los que existen varios eventos independientes entre
sí y que en conjunción producen un resultado. En este sentido el MP debería probar que
aisladamente considerada, la infracción de R con negligencia era suficiente para producir
el resultado. Esta tesis, sobre la relevancia del aporte es sostenido implícitamente por
Roxin:
“La exclusión de la imputación si falta la creación de peligro.
Además hay que rechazar la imputación al tipo objetivo cuando el autor ciertamente no ha
disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha aumentado de modo
jurídicamente considerable.”2
Debe indagarse por el MP si la conducta del imputado constituyó un aporte causal a la
producción del resultado necesario y/o suficiente para la producción del resultado3, pero
2 Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Civitas, España, 1997, p. 365.
3 Para un análisis detallado sobre los casos de sobre-determinación causal e infra-determinación causal,
véase Moore, Michael S., For What Must We Pay? Causation and Counterfactual Baselines, papere
como se ha podido ver: no es necesario, porque de haber realizado la ronda con la
frecuencia debida, de todas formas el incendio le habría quitado la vida a muchos
internos; tampoco era suficiente, porque por sí misma la conducta no explica la
producción de las muertes, las muertes se produjeron a causa de un incendio en cuyo
origen la conducta del imputado fue irrelevante.
4.4.2. Determinación del actuar negligente
Otro aspecto de la imputación al agente para determinar la negligencia por una acción, es
adoptar un parámetro objetivo o bien un parámetro subjetivo:
• Una primera tesis sostiene que debe atenderse a la capacidad individual del
sujeto. Ya que este sujeto no estaba capacitado para obrar conforme a un
estándar objetivo de cuidado, no puede ser hecho responsable, porque no era él
sino el encargado de “capacitar” al individuo quien debió hacerse cargo de dicha
situación, el gendarme no es responsable de una ignorancia que debía evitarse a
través de una capacitación, solo es responsable de dicha ignorancia –del
gendarme- precisamente quien era responsable de evitarla. En suma, no tenía
capacidad de evitar el incumplimiento del deber, y por ende, de actuar de modo
diligente.
• Pero incluso si se asume el punto de vista objetivo del “hombre medio razonable”,
en un medio inicialmente riesgoso, el resultado es similar. La doctrina chilena
considera que el estándar de cuidado debe determinarse objetivamente, pero en
este caso no puede acudirse al “hombre medio razonable” porque se trata de una
función específica que requiere y exige conocimientos especiales. En efecto, no
cualquier individuo puede realizar la labor que le corresponde a un gendarme, para
ello antes bien hay que constituirse en tal. Ya que debe tratarse de un individuo
con capacidades especiales hay que preguntarse por qué el gendarme no realizó
la ronda con la frecuencia debida, es decir, nuevamente hay que responder ¿quién
era el responsable de que el gendarme conociera la frecuencia debida? Si la
norma existía y el gendarme había sido previamente capacitado para cumplirla, es
posible en principio atribuir su incumplimiento al propio gendarme y no al
funcionario encargado de capacitarlo, pero si el gendarme no tenía los
conocimientos especiales porque el encargado no cumplió su función –ya sea
porque no tenía recursos (en cuyo caso tampoco él es el responsable) o porque
derechamente no quiso capacitarlo (en cuyo caso él es el responsable)- entonces
no le cabe a él responsabilidad en el incumplimiento.
Marzo 2011
José Manuel Fernández
presentado en en la conferencia “What Do Compensatory Damages Compensate?”, del Institute for Law and
Philosophy, University of San Diego, February 28 - March 1, 2003.